子の引渡し

監護者指定・子の引渡しとは

離婚が成立するまでは、両親が子どもの共同親権者となっています。しかしながら別居をしてしまうと、子どもの身体は一つしかないので、どちらか一方の親が同居することになります。
そのため、離婚成立までの暫定的な親権として、監護者の地位を裁判所に指定してもらうことがあります。親権が争われていない、あるいは親権は争うにしても離婚まではどちらが子どもと同居するかは争わないというのであれば、監護者の地位を指定する必要はありません。

一方、親権争いでは、どちらが子どもを継続して監護しているかが重視されます。
そのため、親権が争われる場合、決定的な要素となる継続的に子どもを監護できる地位を求めて、監護者の指定を裁判所に求めることになります。また、監護者の地位に基づき、子の引渡しも求めることになります。

審判前の保全処分とは

監護者の指定と子の引渡しは、調停でも出来ますが、審判という裁判に近い手続きで争われることが大半です。監護者の指定と子の引渡しの審判は、離婚訴訟よりは早く進みます。しかし、それでもある程度の時間がかかります。

また、家庭裁判所が結論を出しても、高等裁判所に不服申し立てをされると、高等裁判所が判断をするまで審判は確定しません。そうなると、徒に時間が過ぎて継続的な監護状態の既成事実が積み上げられていくことになります。
そこで、審判前の保全処分を申し立て、審判が出る前に仮の監護者の地位の指定等を求めることになります。

監護者指定・子の引渡しのポイント

監護者指定と子の引渡しで考慮される要素は、親権決定のポイントとほぼ同一です。
ただし、相手方が子どもの単独監護を始めてから速やかに申立をすることにより、監護の継続性がまだ十分に築かれていない状態で裁判官の判断を求めることができます。だからこそ、離婚訴訟の判決が出る前に監護者指定・子の引渡しの審判（及び審判前の保全処分）を申し立てることに意味があります。

大切なことは、子どもを相手方に確保されてから、速やかに申立を行うことです。遅くなればなるほど不利になっていきます。ただし、すぐに申し立てたら必ず勝てるというわけではありません

監護者指定・子の引渡しに適した手続き

監護者の指定や子の引渡しが問題になるケースの大半は、当事者双方の話し合いが成り立たないケースです。そのため、裁判所を通さない話し合いは、ほとんど意味をなしません。
また、速やかに動かないとならないので、悠長に調停をやっている暇もないでしょう。審判（裁判に似た、裁判官が一刀両断に判断する手続き）及び審判前の保全処分をするのが基本です。

子の引渡しの審判（または保全処分）が出た場合、子の引渡しの強制執行をすることができます。ちょっと乱暴ではありますが、執行官という裁判所の職員の立会の下、子どもの引渡しを求めることになります。

もっとも、相手方が子どもを抱きしめて離さない等の激しい拒否をしたり、子どもを連れて一時的に身を隠したりした場合には、強制執行は執行不能という形で終了してしまいます。
強制執行が不能となってしまうと、最後の手段として、人身保護法に基づく請求（人身保護請求）をすることになります。

人身保護請求とは、違法に拘束された人の自由を回復するための手続きであり、元々は公権力によって不当に拘禁されている人を解放することが想定されていました。しかし、ここから転じて、子どもを監護する権限がない人が子どもを監護していることを、違法な拘束と解釈することで、子の引渡しの強制執行手段として用いられるようになっています。

人身保護請求がなされると、拘束者は非拘束者を裁判所に出頭させる義務が生じます。拘束者が人身保護命令に従わないと、裁判所は拘束者を勾引（強制的に裁判所まで出頭させること）することができます。
また、拘束者が人身保護命令を無視して被拘束者を移動させたり隠したりすると、刑事罰を受けます。

このように人身保護請求は極めて強力な手続きですが、それがゆえに手続きも厳格です。まず、拘束が違法というだけでは足りず、「顕著な違法性」が必要になります。また、人身保護請求以外での解決が不可能ということも、要件となります。
具体的には、原則としては、拘束者には親権及び監護者の地位がないことが、既に裁判所で判断されていないといけません。また、強制執行が行われたものの、これが効を奏さなかったということも要件になります。