親権・監護権

親権とは

親権とは、未成年の子を養育監護（一緒に住んで身の回りの世話をすること）し、その財産を管理し、本人の代わりに子どものことを決定する権利のことです。

親「権」と呼びますが、子どもに対する義務と責任も負っています。親権者が有する権利義務のうち、養育・監護に関する権利義務を「身上監護権」、財産に関する義務を「財産管理権・代理権」と呼びます。

婚姻中の夫婦は、双方が親権者としての権利と義務を負っており、共同親権者となります。

しかし、離婚するときは、必ず親権者をどちらか一方に定めなければなりません。
身上監護権と財産管理権・代理権を別々の親に帰属させることも可能です。

たとえば、子どもに祖父から贈与された多額の財産等があり、身の回りの世話をするのは今までずっと面倒を見ていた母親の方が適しているものの、母親は金銭的にルーズなので財産は父親が管理した方がよいというケースでは、母親に身上監護権を、父親に財産管理権・代理権を与えた方がいいでしょう。

もっとも、そのような特殊なケースでもない限り、身上監護権と財産管理権・代理権を別々の親に帰属させることは、何かと不便なのであまりお勧めできません。

ときおり、子どもと一緒に暮らせない親が、少しでも子どもとのつながりを感じたいと願って、身上監護権と財産管理権・代理権を分けるというケースがあります。
しかし、これでは子どものためを思って親権を分けているのではなく、親のエゴで親権を分けているようなものなので、望ましくないでしょう。

親権決定の流れ

親権は、協議離婚や離婚調停で当事者の話がまとまるときは、当事者の合意で決まります。
しかし、当事者同士で話がまとまらないときは、離婚裁判で裁判官に判断をしてもらうことになります。

なお、法律上は、親権の判断だけを調停や審判（裁判に似た手続きです）で決めることもできることになっています。しかし、離婚をするときでなければ親権を決める必要はないですし、親権が決まらなければ離婚はできないのですから、離婚から切り離して親権だけを調停や審判で決めるということは、現実問題としてまずあり得ません。

裁判官が親権者を決定するにあたっては、どちらを親権者にすることが、子どもの福祉に適うかという観点で決定します。
もっとも、裁判官は法律の専門家ですが児童福祉の専門家ではありません。そのため、児童心理学の専門的知識を備えた裁判所の職員である、家庭裁判所調査官が調査をして、裁判官を補佐します。

家庭裁判所調査官は、当事者と面談したり、家庭訪問をしたり、子ども本人と面談したり、子どもと親が触れ合っている状況を観察したりした上で、専門家として裁判官に報告書を提出します。裁判官は、必ずしも家庭裁判所調査官の意見に拘束されるわけではありませんが、専門家の判断として尊重されています。

親権決定のポイント

では、子どもの福祉に適うかどうかは、具体的にどのようなポイントで判断されるのでしょうか。
この点については、以下の観点から総合的に判断されます。なお、基本的に上にある要素ほど重視されます。

①監護の継続性

これは、実際に継続して子を監護してきた者を優先させるという考え方です。現在の養育環境で安定している親子関係に変更を与えることは、子の情緒を不安定にし、子の人格形成上望ましくないという理由からです。
ここで注意しなければならないのは、これは裁判官が判決を書く時点を基準にして監護の継続性が判断されるということです。

例えば、子どもが生まれてから５年間は、主に母親が子どもを監護していた、その後父親が子どもを連れて別居して離婚紛争になり、調停や裁判で２年間かかってしまったという場合だと、父親の下で２年間継続された監護状態を尊重しようということになります。

交渉・調停・裁判と時間がかかっていくと、その間に監護の継続性はどんどん高まっていくということになります。
このため、裁判で勝つために実力で子を奪う事件、別居するときに一方的に子どもを連れて行く事件が続出しております。調停や裁判になる前に子どもを確保した側が、親権争いでは圧倒的に有利になるという現実があります。

私見ではありますが、家庭裁判所は親権争いで監護の継続性をそれほど重視しない運用にすべきではないかと思われます。

①奪取の違法性

ただし、面会交流中に無断で子どもを連れ去る、勝手に連れ去らないと合意していたのに無断で連れ去る、同居親に対して暴力を振るって実力で子を奪うなど、同居親の目の届かないところで子どもを連れ去る等の違法な行為によって監護を開始したような場合には、監護の継続性は重視されません。

違法に子どもの監護を開始する同居親は親権者としての適格性に疑問があるとされ、たとえ監護の状況が継続していたとしても、安定した監護状態と評価することはできないと考えられるからです。
そして、調停や裁判等で紛争が法廷に移ったときには、裁判所は奪取の違法性を厳しく見ます。

しかしながら、別居を開始する際に子どもを連れて行く、連れて行かれた子どもを即座に取り返すといった、紛争が法廷に移る以前の段階で子どもが奪取される場合については、裁判所は奪取の違法性を緩やかに見る傾向があります。

②監護能力・監護実績

子どもの世話として何をすればよいのかわかっているか、浪費や多額の借金といった生活基盤が破綻するような危険はないか、親の健康状態に問題はないか等、子どもの世話をする能力があるかどうかは、当然ポイントとなります。
また、監護能力があると主張するだけでは説得力が低く、実際に子どもの世話をしていたかどうかがという監護実績が重要になります。

また、シングルマザー・シングルファーザーが一人で仕事をしながら子どもの世話もするというのは何かと大変なため、実家の援助が得られるかどうかという点も大きいです。

もっとも、監護能力・監護実績は、夫婦を比較してどちらがより高いかがポイントとなるものではありません。それぞれの監護能力・監護実績を検討して、著しく不足している者はいないか（特に現在子どもを監護している側に監護能力が欠如していないか）という点がポイントとなります。

③母性優先の原則

過去には、子が乳幼児の場合には、母親の存在が情緒的成熟のために不可欠であるとして、母親優先の原則というものが考えられていました。

しかしながら、今日では家族の働き方や役割分担が多様になってきており、必ずしも実母がもっとも子に母性的な関わり方をしているわけではないようになってきています。たとえば、キャリアウーマンの母親が毎晩残業で帰宅するのが遅くなり、子どもの世話は専ら父方祖母がしているとなると、母性的な関わり方をしているのは母親ではなく父方祖母となります。

そのため、今日では「母親優先の原則」ではなく「母性優先の原則」と呼ばれ、子との心理的関係を緊密に形成している者を親権者または監護補助者とすることが望ましいと考えられます。

もっとも、具体的にどういう人が子と心理的関係を緊密に形成できるようになるかというと、結局のところ継続して子を監護し、監護実績を積み上げている人が該当しやすくなります。結局のところ、①監護の継続性、②監護能力・監護実績の二点に帰着していくでしょう。

④面会交流の許容

子の成長の過程において、別居親の存在を知り、良好な関係を築いていくことは、同居親との関係と同様、子どもの福祉においてとても重要と考えられています。また、面会交流で紛争になると、子どもらは父親と母親との間で板挟みになり、忠誠葛藤が生じて心身が不安定になっていきやすいです。

そのため、相手方と子の面会交流を認めることができるか、元夫婦としての感情と切り離して、相手も子の親であることを尊重しその存在を肯定的に伝えることができるかという点も、親権者としての適格性の判断基準になっています。

もっとも、監護の継続性や監護実績と比較すると、重要度は低いです。

⑤兄弟不分離の原則

子どもとって、特に幼児期においては、兄弟姉妹と生活を共にすることによって得る経験には人格形成上得がたい価値があり、兄弟姉妹は分離して養育されるべくではないと考えられます。
もっとも、重要な基準とされているわけではなく、裁判例では理由付けを補充する程度に述べられています。

⑥子ども本人の意思

便宜上、子ども本人の意思は最後の基準として持ってきました。しかし、子ども本人の基準は、年齢によって全く意味合いが変わってきます。
子どもの年齢が高い場合（概ね中学生以上）の場合、子どもの意思が決定的な要素となります。子どもといってもそれなりに判断能力があるので、自己決定権が尊重されるからです。

一方、子どもの年齢が低い場合は、あまり重視されません。子どもが幼く判断能力が低い場合は、極端な話、おもちゃを買ってあげたりして一時的に甘やかした側を選ぼうとすることがあるからです。

親権争いに適した手続き

親権争いで離婚協議や調停がまとまらなければ、必然的に離婚裁判に進んでいきます。

親権決定のポイントで繰り返し説明した通り、親権を裁判で争う場合、監護の継続性が非常に重視されます。
そのため、いかにこちら側で単独監護の実績を作り出すか、逆に相手方に単独監護の既成事実を作らせないかという点が極めて重要になります。

別居を開始するときにどちらが子どもを確保するかで、親権争いの帰趨はほぼ決まってしまいます。自分が家を出るつもりなら、子どもを連れて家を出た方がいいでしょう。
もちろん、相手方のＤＶや突発的な暴力、差し迫った緊急の危険等がない場合は、互いの同意の下で別居を開始するのが基本です。相手方が家を出ていくのであれば、しっかりと話し合った上で子どもを残させるべきです。

相手方が勝手に子どもを連れて出ていく危険があるのなら、子どもを勝手に連れて行かないという同意をさせて、合意書を作成するべきです。当然、暴力を振るうことなどもってのほかです。

それでも、子どもを無断で連れて行かれた、あるいは子どもを残して家を出ざるを得なかった場合は、監護者指定と子の引渡しの審判等を申し立てることになります。